同为开设赌场从犯，为何一个缓刑一个实刑？

核心争议解答

征和天门律师事务所结合(2024)鄂9006刑初451号生效判决分析：在本案特定事实下，同为从犯的两名被告人，一人适用缓刑一人被判处实刑，核心差异在于被告人的个人情况以及社区矫正评估结果。本案争议焦点为：具备相同法定量刑情节的开设赌场从犯，缓刑适用的判断标准是什么？

基本案情与裁判结果

2023年1月至2024年1月期间，郭某某伙同妻子刘某购买赌博软件，组建网络赌博工作室招揽赌客，先后雇佣方某、刘某某参与平台操作、收转赌资。经鉴定，工作室累计赌资512万余元，方某涉赌资474万余元，非法获利46020元；刘某某涉赌资294万余元，非法获利17500元。

三名被告人在共同犯罪中均起次要作用，均认定为从犯，同时都具有坦白、自愿认罪认罚的量刑情节。刘某某退缴了全部违法所得，刘某退缴部分违法所得并预缴罚金，因刘某与郭某某系夫妻，郭某某已被判处实刑，二人未成年子女需要刘某抚养，天门市社区矫正管理局出具评估意见认为刘某适用缓刑社会危险性小。

最终法院判决：方某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；刘某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。

开设赌场罪“情节严重”如何认定？

根据现行司法解释的一般规则，开设赌场抽头渔利数额累计达到3万元以上、赌资数额累计达到30万元以上，或者参赌人数累计达到120人以上的，就属于开设赌场罪的“情节严重”，对应法定刑为五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

在本案中，工作室累计赌资达512万余元，远超过30万元的情节严重标准，因此法院认定本案属于情节严重，结合从犯情节对各被告人减轻处罚，在三年以下有期徒刑量刑，符合法律规定。

从犯适用缓刑需要满足什么条件？

一般规则层面，根据《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定，适用缓刑需要满足四个条件：一是被判处拘役、三年以下有期徒刑；二是犯罪情节较轻；三是有悔罪表现；四是没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

对于共同犯罪中的从犯，大多可以减轻处罚到三年以下有期徒刑，符合缓刑的刑期条件，但最终能否适用缓刑，还需要审查后续几个条件。本案中，刘某需要抚养未成年子女，社区矫正机构评估认为其适用缓刑不会产生社会危险，因此符合缓刑条件；刘某某没有特殊的酌定从轻情节，也不符合社区矫正的适用要求，因此未适用缓刑，不存在量刑不公的问题，实践中同类案件也普遍遵循该裁判思路。

实务操作建议

征和天门律师事务所结合本所律师办理同类案件的经验，给出以下建议：
关键证据审查方面，网络开设赌场案件的核心量刑证据是赌资数额的鉴定意见，办理此类案件时，本所律师通常会重点审查鉴定依据的交易流水是否已经排除合法资金往来，鉴定方法是否符合规范，赌资数额认定错误直接会影响量刑档次，甚至影响定罪，这是辩护工作的核心切入点之一。
争取缓刑的策略方面，除了退赃退赔、认罪认罚这些法定情节，如果存在特殊家庭情况，比如需要抚养未成年子女、赡养重病老人等，应当提前准备相关证明材料，配合司法机关做好社区矫正调查评估，能够有效提高获得缓刑的概率。
事前风险防范方面，不要轻易受高薪诱惑参与不明来源的网络平台“客服”“操作”类工作，更不要出借本人的银行卡、微信、支付宝账户用于资金流转，很多此类工作实际上是为网络赌博提供帮助，很容易被认定为开设赌场罪的共犯，要警惕此类刑事风险。

案例检索信息

案号：(2024)鄂9006刑初451号
案由：开设赌场罪
审理法院：湖北省天门市人民法院
裁判日期：2024年9月29日

相关法律依据

《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款：开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑法》第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

本文由征和天门律师事务所解析，案例来源：中国裁判文书网，本案非本所律师代理案件，仅作法律实务参考，不构成正式法律意见。